En el debate sobre los litigios internacionales contra la Argentina empieza a instalarse una idea que, llevada al extremo, vacía de sentido al propio sistema jurídico: que el arbitraje puede funcionar como una segunda oportunidad después de una derrota en tribunales. Esa lógica no solo es discutible, es incompatible con la estructura del derecho internacional si se la analiza con rigor.
La Convención de Viena de 1969 marca un criterio central: los tratados deben interpretarse de buena fe, según su objeto y finalidad. Aplicado a los tratados bilaterales de inversión, la conclusión es clara: el arbitraje no fue concebido como una instancia revisora de decisiones judiciales sino como un mecanismo alternativo, autónomo y excluyente, por lo tanto no puede ser utilizado como una vía posterior frente a un resultado adverso.
En ese marco, la buena fe deja de ser un principio abstracto y se convierte en una regla concreta de conducta que exige coherencia. Quien elige una vía jurídica debe asumir sus consecuencias y no puede desconocerlas cuando el resultado le resulta desfavorable, porque admitir lo contrario habilitaría comportamientos contradictorios y abriría un escenario de litigios sin cierre.
Incluso en ausencia de cláusulas rígidas de exclusión de foros, la práctica arbitral ha consolidado límites claros que funcionan como barreras frente a estos intentos, entre ellos la identidad sustancial de la controversia y la prohibición del abuso del proceso. No alcanza con cambiar el encuadre jurídico si los hechos, el daño y el interés económico siguen siendo los mismos, porque en ese caso no hay una nueva controversia sino el mismo conflicto bajo otra etiqueta.
El arbitraje no es un recurso abierto ni una carta para volver a empezar, es una elección jurídica y, como toda elección, genera consecuencias que obligan.
La experiencia argentina ante el CIADI muestra con claridad los riesgos de un uso expansivo del arbitraje. Cuando la ausencia de límites claros deriva en una litigiosidad masiva, se condiciona la capacidad del Estado para definir políticas públicas y se lo expone a una presión constante desde distintos frentes jurisdiccionales.
También es necesario poner el foco en la naturaleza de las inversiones, porque los tratados fueron diseñados para resguardar inversiones reales con riesgo económico genuino, no esquemas de financiamiento de litigios cuyo objetivo es capturar rentas a partir de conflictos preexistentes. Extender la protección a estos supuestos distorsiona la finalidad del sistema.
La respuesta argentina no pasa por desconocer el arbitraje ni por romper tratados, pasa por interpretarlos con rigor y coherencia, apoyándose en los principios de la Convención de Viena. Esto permite sostener con fundamentos sólidos que el arbitraje no puede transformarse en una instancia posterior cuando existe identidad sustancial del conflicto.
Noel Breard - Senador Provincial UCR
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